ABORDAGEM TRABALHISTA SOBRE OS DIREITOS DA EMPREGADA GESTANTE

A GARANTIA DE ESTABILIDADE NO EMPREGO

A empregada gestante possui estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (Art. 10, Inc. II, Alínea b do ADCT). Ressaltamos que tal garantia se estende também à empregada em período de experiência por força do item III da Súmula 244 do TST. Lembrando que parte dos salários durante a estabilidade será suportada pelo auxilio maternidade, ou o empregador suportará e terá deduções correspondentes junto ao INSS.

A empregada gestante deve comunicar o seu empregador, mediante atestado médico, a data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e a ocorrência deste. Esses períodos de afastamento, antes e depois do parto, poderão ser aumentados em duas semanas cada, mediante atestado médico e em circunstâncias excepcionais (Art. 392§ 1º e § 2º da CLT).

O desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o direito à estabilidade (Súmula 244, I do TST). Significa que a qualquer momento a empregada gestante pode reaver seus direitos, ressalvado as prescrições legais.

Se dispensada sem justa causa no período de estabilidade provisória (gestação mais 5 meses após o parto), a empregada tem direito à reintegração no emprego. Não havendo possibilidade de reintegração, serão devidos os salários e demais direitos correspondentes ao respectivo período entre a data da despedida e o final da estabilidade (Súmula 244, II do TST).

A estabilidade provisória será devida ainda que a empregada gestante descubra a gravidez após sua demissão, desde que a concepção tenha ocorrido durante o contrato de trabalho.

Importa ressaltar que a empregada gestante perde o direito à estabilidade em caso de demissão por justa causa. Nesse sentido, para efeitos de justa causa, que autorizam a demissão, deve ser comprovado a prática de alguma das faltas graves, previstas no art. 482 e suas alíneas, da CLT.

SOBRE A LICENÇA MATERNIDADE

A licença maternidade compreende um período mínimo de 120 dias, podendo ser solicitada até 28 dias antes do parto. No que diz respeito à estabilidade, como mencionado, a empregada não pode ser demitida até 5 meses após dar à luz, computando, nesse intervalo, o período da licença.

Dessa forma, uma gestante que inicie o gozo da sua licença no dia do parto, após retornar às suas atividades, ainda terá 1 mês de estabilidade garantido. Mas, se a empresa faz parte do programa “Empresa Cidadã”, a licença maternidade será de 180 dias, sem direito à estabilidade quando do seu retorno.

É importante ressaltar que a licença maternidade não interrompe o cômputo de tempo para que a empregada tenha direito às férias. Por exemplo, se na ocasião do seu afastamento, faltavam oito meses para a concessão das suas férias, ao voltar dos 120 dias da licença, restarão 4 meses para a concessão das férias

GRAVIDEZ DURANTE O AVISO PRÉVIO

Se a gestação iniciar no período do aviso prévio, a empregada também terá direito à estabilidade provisória, devendo comprovar que a concepção ocorreu durante o período do aviso prévio, e não após o seu término.

A Lei n.º 12.812, de 16 de maio de 2013, incluiu o art. 391-A na CLT, garantindo a estabilidade provisória à empregada que tenha a sua gravidez confirmada no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado.

ESTABILIDADE EM CASO DE ADOÇÃO

Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) equipara o filho adotivo ao natural, assegurando a ambos os mesmos direitos e obrigações.

Logo, a empregada que adotar filho (s) independentemente da idade de quem está sendo adotado, terá direito à estabilidade cinco meses após a data da adoção. Apesar da lei (Art. 10, Inc. II, Alínea b do ADCT) prever a garantia estabilitária de 5 meses após o parto para a empregada gestante, o Tribunal Superior do Trabalho já firmou entendimento que tal garantia também se aplica à empregada adotante, a contar da data da adoção.

Nessa hipótese a empregada terá direito à licença maternidade de 120 dias (custeada pelo INSS ou pelo empregador com dedução junto ao INSS), bastando para tanto a apresentação do termo judicial de guarda à adotante (Art. 71-A da Lei 8.213/91), bem como a um mês de estabilidade por conta do empregador

DISCRIMINAÇÃO NO ATO DA CONTRATAÇÃO

Em vista da proteção não só da mulher, mas do nascituro, ainda que a empregada tenha engravidado antes de ser admitida em um novo emprego, a partir do momento da sua admissão terá direito à estabilidade provisória, ainda que ela e o seu empregador só venham a descobrir a gravidez após a sua admissão.

Em razão do princípio da não discriminação, o empregador não poderá deixar de contratar a mulher pelo fato dela se encontrar grávida, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível (Art. 373-A da CLT).